新的国家安全前沿： 限制美国对华技术投资的行政令和即将出台的法规

导言

 2023 年 8 月 9 日，美国总统拜登签发期待已久的“应对美国在受关注国家的特定国家安全技术及产品行业的投资”行政令（以下简称“行政令”），强调了这些技术和产品对美国国家安全构成的风险，并标志着中美两国之间新一轮的激烈竞争。该行政令指示颁布限制美国在中国科技领域投资的法规，预计这些法规将很快生效。该行政令还指示美国国务卿和商务部长 “与盟友和合作伙伴就受关注国家推进受限国家安全技术和产品所带来的国家安全风险开展合作”。

本文概述了该行政令的内容和拟议的法规，尤其侧重于以下方面： (1) 拟议的受新项目所约束的国家安全技术和产品种类；(2) 哪些主体或哪家实体可能被要求所覆盖；以及 (3) 受管辖的交易和不受管辖的交易。本文还提供了这一新监管框架的影响和可能采取的进一步行动的关键要点。

背景

该行政令认为，受关注的国家——目前仅限于中华人民共和国（包括香港和澳门）——正在利用美国的对外投资来发展对军事、情报、监视和网络能力至关重要的敏感技术和产品，包括利用通常伴随此类投资的无形利益（例如，提高的地位和声望、管理援助、投资和人才网络、市场准入以及获得更多融资的机会）。该行政令涉及三项关键且快速发展的技术：半导体和微电子、量子信息技术和人工智能（AI）。 

该行政令指示美国财政部制定一项新的监管项目。作为制定新项目的一部分，财政部已发布了拟制定法规预先通知（以下简称 “ANPRM”），就拟议项目的关键方面征求公众意见。总的来说，该行政令要求的新法规将禁止美国主体进行（或指示）涉及中国经济指定行业的某些交易，对于其他交易，美国主体将被要求向财政部报告关键细节。

美国财政部投资安全办公室（OIS）于 2023 年 8 月 9 日发布的 ANPRM 考虑建立一个专注于对外投资的新监管框架。这项新项目将与目前由投资安全办公室主持的、美国外国投资委员会（CFIUS）监管的美国境内投资程序，以及目前由美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）、美国商务部和美国国务院监管的现有制裁/出口管制程序并存。该 ANPRM 就有关执行该行政令的 83 个不同问题征求公众意见。公众意见征询截止日期为 2023 年 9 月 28 日。

谁可能被要求适用？

根据  ANPRM，“美国主体”可能被要求向财政部申报，或被禁止与“受管辖外国主体”进行受管辖交易（下文将讨论）。根据行政令的指定，“受管辖外国主体”目前仅限于中国实体和个人。

美国主体

ANPRM 建议采用行政令对“美国主体”的定义，无论其位于何处，“美国主体”是指任何美国公民、美国合法永久居民、根据美国法律或美国境内任何司法管辖区的法律设立的实体，包括任何该等实体的任何外国分支机构，以及位于美国境内的任何人。

与财政部有关经济制裁的法规一致，这些法规的适用范围可能很广，不仅包括美国主体的直接投资，还包括由美国主体控制或指示的间接投资和交易。ANPRM 建议财政部可以要求美国主体“采取一切合理措施，禁止和阻止由该美国主体控制的外国实体所进行，如果由美国主体进行则属于被禁止交易的任何交易”，并向财政部申报“由该美国主体控制的外国实体所进行，如果由美国主体进行则属于需申报交易的任何交易”。财政部还可以 “禁止美国主体‘在明知的情况下指示’如果由美国主体进行则属于行政令规定的被禁止交易的交易。”此外，ANPRM 建议法规将明确涵盖直接和间接投资，确认目的是禁止“美国主体在明知的情况下投资于将利用投资与受管辖外国主体进行交易的第三国实体，而该交易若由美国主体直接进行，则将受该计划的约束。”

受管辖外国主体

在定义这些法规的目标时，财政部旨在有意穿透公司结构，以防止通过从新法规下属于受限制投资目标—从子公司获得巨额收入的中国母公司进行投资。ANPRM 提议将受管辖外国主体定义为：“(1) 从事与所涵盖的国家安全技术或产品相关的特定活动的受关注国家主体，或美国主体知道或应该知道将从事与所涵盖国家安全技术或产品相关的特定活动的受关注国家主体；或 (2) 其直接或间接子公司或分支机构属于第 (1) 项情形的主体，且该等子公司或分支机构单独或合计占该主体超过 50% 的综合收入、净收入、资本支出或运营费用。”

这些法规还将遵循财政部在其他情况下应用的著名的 “50% 规则”，根据该规则，由“受管辖主体”合计持有 50% 及以上股份的实体将被视为法规下受限制的投资目标。ANPRM 详细阐述了“受关注国家主体”的定义：“(1) 不是美国公民或美国合法永久居民，而是受关注国家的公民或永久居民的任何个人；(2) 主要营业地位于受关注国家的实体，或在受关注国家设立或根据受关注国家法律设立的实体； (3) 受关注国家的政府，包括其任何政治分支机构、政党、机构或部门，或由受关注国家政府拥有、控制或指挥，或为其行事或代表其行事的任何人；或 (4) 第 (1) 项至第 (3) 项所述主体单独或合计，直接或间接持有等于或超过 50% 所有权权益的任何实体。”

受管辖的交易（或不受管辖的交易）

一般情况

该项目预计将重点关注美国主体进行的某些可能传递无形所有权利益的交易类型，具体包括：(1) 收购股权（如通过并购、私募股权、风险投资和其他安排）；(2) 绿地投资；(3) 合资企业；(4) 可转换为股权的某些债务融资交易。

重要的是，“受管辖交易”的定义既适用于被禁止交易，也适用于需申报交易，并且具有前瞻性。此外，“受管辖交易”的定义还包括“间接 ”交易。例如，如上所述，间接交易将包括以下情形：美国主体在明知的情况下投资于将利用投资与受管辖外国主体进行交易的第三国实体，而该交易若由美国主体直接进行，则将受该计划的约束。对于追溯性交易，财政部表示，在法规生效日之后，财政部可能会要求美国主体提供在行政令发布之日后完成或同意的交易信息，以便更好地为该项目的制定和实施提供信息。

根据 ANPRM，某些活动不太可能受到新法规的限制，只要这些活动不是为了规避拟议法规而进行的。这些活动包括但不限于：大学之间的研究合作；合同安排或采购任何受限国家安全技术或产品的物料投入（如原材料）；知识产权许可安排；银行贷款；银行处理、结算或发送付款；承销服务；债务评级服务；大宗经纪业务；全球托管；股票研究或分析；或与交易相关的其他次要服务。

例外情况

为了尽量减少意外后果，ANPRM 建议为某些类型的被动投资和其他危害国家安全可能性较低的投资设立例外。

例如，财政部正在考虑将美国对公开交易证券、指数基金、共同基金、交易所交易基金的某些投资、作为有限合伙人进行的某些投资、已承诺但未催缴的资本投资以及美国母公司向其子公司进行的公司内部资金转移排除在外。财政部还在考虑将涉及受管辖外国主体在中国境外的实体或资产中拥有或持有的股权或其他权益的交易，以及美国母公司向位于中国的子公司进行的公司内部资金转移排除在外。

银行组织通常不在 ANPRIM 规定的投资类型范围内。财政部规定了一些不打算纳入“受管辖交易”定义的银行活动，如银行贷款、银行处理、清算和发送付款以及全球托管。然而，财政部正在就是否可将这些银行活动纳入“受管辖交易”的定义以及如何纳入征求意见，因为“考虑到该计划的政策意图是不牵连这些活动——除非这些活动是为了规避拟议法规而进行的，进一步澄清将是有益的。”

财政部正在考虑的这些潜在例外交易的范围和性质很可能会成为公众对 ANPRM 的热议主题。

受限技术和产品类型

该行政令和 ANPRM 涉及新法规将管辖的三个技术和产品行业：半导体和微电子、量子信息技术和人工智能（AI）。任何与受管辖外国主体进行受管辖交易的美国主体都将受到这些法规的约束。

半导体和微电子

该 ANPRM 提议禁止美国对从事电子设计自动化软件或半导体制造设备开发、先进集成电路的设计、制造或封装以及超级计算机安装或销售的中国实体进行投资。

对于上述规定未予以禁止的那些涉及集成电路设计、制造或封装的交易，ANPRM 提出了申报要求。

财政部正在就几个问题征求公众意见，包括美国对参与这些活动的受关注国家实体的投资趋势具有哪些经验数据，以及美国在受关注国家的半导体和微电子行业进行的对外投资是否存在拟议定义未涵盖的新兴趋势。

量子信息技术

该 ANPRM 提议禁止美国对生产量子计算机和某些组件、开发某些量子传感器以及开发量子网络和量子通信系统的中国实体进行投资。财政部目前没有考虑为量子信息技术制定单独的申报要求。

重要的是，拟议的量子传感器禁令仅限于那些专门开发用于军事最终用途、政府情报或大规模监视的量子传感器。该提案试图将这些用例与医学和地质学等民用领域的用例区分开来。

同样，提议禁止的量子网络和量子通信系统仅限于那些专门用于安全通信的量子网络和量子通信系统（例如量子密钥分发），以避免涵盖与安全通信或经典加密无关的量子系统。

财政部正在就几个问题征求公众意见，包括对量子传感器、量子网络和通信系统的限制是否应限于“专门用于”或“主要用于”上述目的的量子传感器、量子网络和通信系统。

人工智能系统

对于人工智能系统，ANPRM 采取的切入点是重点关注美国对下列中国实体的投资：从事开发包含人工智能系统并专门用于军事、政府情报或大规模监视最终用途的软件。

ANPRM 还提议，如果与参与开发包含人工智能系统并“专门用于”某些特定应用（例如：网络安全；数字取证工具；机器人系统控制；窃听设备；位置跟踪或面部识别等）的软件的受管辖外国主体进行交易，则必须进行申报。同样，财政部正在就几个问题征求公众意见，包括在涉及人工智能系统使用时，是否采用“主要用于”的标准来代替拟议的“专门用于”这一用语。

关键要点

正如 ANPRM 所预告的那样，该行政令建立了一个新的美国监管框架，重点是限制对外投资。这一框架将与目前由美国外国投资委员会监管的美国境内投资程序和专门针对中国国家安全威胁的制裁/出口管制计划共存，是美国为限制中国获得敏感技术和产品所做的又一次努力。

虽然 ANPRM 的范围似乎仅限于三种已确定的技术，但禁止哪些类型的交易以及美国主体需要进行哪些类型的申报等细节仍不确定。例如，新的对外投资审查机制可能要求美国主体向财政部申报“涉及位于受关注国家或被受关注国家管辖的某些实体以及受关注国家主体拥有的从事与其他规定技术和产品相关活动的某些其他实体的特定交易”。此外，某些可能符合豁免条件或不属于 ANPRM 范围的科技企业应保持警惕，因为这些企业可能会使用受限国家安全技术或产品，例如在生命科学领域使用人工智能系统。

值得注意的是，ANPRM 并未创建“反向 CFIUS 机制”。尽管 ANPRM 使用了一些与 CFIUS 法规相同的术语，例如“受管辖交易”，并且这两套法规都是通过财政部执行的，但两者之间存在重大差异。例如，与 CFIUS 不同的是，ANPRM 指出财政部不打算对美国对外投资进行逐案审查，而是将决定某项交易是否被禁止、是否需要申报或是否无需申报即允许的责任交给了美国投资者和受管辖交易的各方。因此，这将是一个通过执法而非审批管理的机制，更类似于美国的经济制裁和出口管制。与这些机制一样，违规行为可能导致严厉的处罚、交易解除和刑事移送。

因此，随着从事跨境投资的利益相关方适应这些新法规，必须制定一个复杂的审查程序来确保将财政部最终通过的法规谨慎地适用于与中国相关的投资，这一点至关重要。鉴于美国现行政策对这些问题的高度关注，我们预计，如果因为失误导致在中国的投资可能被视为危害美国国家安全，可能面临严厉的执法。 

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