2020.02.12

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更新

2020 年 1 月 17 日，美国海外投资委员会 (CFIUS) 针对 2018 年 8 月颁布的《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act ，简称 FIRRMA）发布了两项最终版法规。其中一项法规（此处查看具体内容），将完全替代 CFIUS 在《美国联邦法规》 （CFR） 第 31 篇第 800 部分之现行规定，并取代 CFR 第 31 篇第 801 部分规定的 CFIUS 试点计划。第二项法规（此处查看具体内容），在 CFR 第 31 篇中新增涉及房地产交易的 802 部分。

这两项法规均于 2020 年 2 月 13 日生效，CFIUS 对可能导致外国主体控制美国企业的交易管辖范围，永久地扩大到一些非控制权投资和房地产交易。

适用于控制交易和关键技术试点计划的现行法规在该日期前仍然有效，并将在该日期之后继续适用于某些交易。

CFIUS 管辖范围扩大

传统上，CFIUS 有权对可能导致外国投资人控制美国企业的的交易从国家安全角度进行审查。FIRRMA 将管辖范围扩大至某些对涉及关键技术， 关键基础设施，或敏感个人数据（如下所述，简称 “TID 企业”）的美国企业进行的非控制权投资。CFIUS 的管辖范围的扩大始于审查涉及外国人和关键技术的某些交易的试点计划（“试点计划”），该试点计划于 2018 年 11 月 10 日生效，至 2020 年 2 月 13 日失效。然而，有关投资美国企业的新法规建立于试点计划之上，并包含试点计划中的实质性内容。

受辖控制权交易

新法规毫不意外地保留了 CFIUS 审查“受辖控制权交易”的管辖权，受辖控制权交易被定义为可能导致外国主体控制任何美国企业的交易，包括合资形式的投资。CFIUS 对受辖控制权交易的管辖权并不取决于该美国企业的性质或国家安全敏感性，尽管这些因素有可能导致 CFIUS  在交易双方未能提交声明书或通知的情况下单方面主张对特定交易的管辖权。

受辖投资（非控制权）

新规则中还纳入 FIRRMA 中 CFIUS 扩大的管辖权，即对“受辖投资”（定义为一些对美国企业非控制权投资）的审查。首先，受辖投资要求该投资必须具有下列权利中的至少一项：

  • 访问美国企业拥有的重要的非公开技术信息
  • 作为美国企业董事会（或同等）成员或拥有董事会观察权利，或提名董事会成员或观察员职务的权利
  • 除投票权外参与美国企业涉及关键技术，关键基础设施，或敏感个人数据的实质性决策

其次，受辖投资必须满足该投资属于对“美国 TID 企业”（如：美国技术，基础设施，或数据企业）的投资，即该企业至少落入以下三类中的一项：关键技术；关键基础设施；或敏感个人数据。

关键技术

生产、设计、测试、制造或开发一种或多种“关键技术”的美国企业属于“美国 TID 企业”。与 FIRRMA 和试点计划相一致， “关键技术” 的定义包括以下内容：

  • 《美国防务目录》中涵盖的国防物品和国防服务
  • 《商业管制清单》（CCL）中包含的事项，仅为反恐原因受管控的事项除外
  • CFR 中确定的某些核物品和设施
  • CFR 中确定出的某些生物制剂和毒素
  • 美国工业和安全局（BIS）根据《 2018 年出口管制改革法案》确定的新兴和基础技术[i]

关键基础设施

履行某些基础设施系统和资产之相关职能，且如其丧失产能或遭到破坏会对国家安全造成不利影响的美国企业亦属于“美国 TID 企业”的范畴。新法规的附录中含有两个广泛而详尽的列表，涵盖 28 种“关键基础设施管辖投资，”以及为成为“美国 TID 企业”，美国企业针对这 28 种关键基础设施的每项所必须履行的职能。

广义上讲，“关键基础设施管辖投资”包括以下领域：

  • 电信和互联网
  • 重要国防物品和材料制造
  • 发电，配电和存储
  • 油气生产与分配
  • 金融市场公用事业和资源
  • 机场、港口和铁路线
  • 公共供水系统

通常，拥有或运营任何“关键基础设施管辖投资”的美国企业属于“美国 TID 企业”。然而，在某些情况下，供应、服务或制造“关键基础设施管辖投资”的美国企业也落入“美国 TID 企业”的范畴。涉及关键基础设施的美国企业需要仔细查阅附件 A，以判定是否被纳入管辖。

敏感个人数据

直接或间接维护或收集美国公民“敏感个人数据”的美国企业属于“美国 TID 企业”。新法规创建了两类敏感个人数据：

  • 落入十种特定类别的可识别数据，且由履行以下职能的美国企业收集或维护：[ii]
    • 专门为承担国家安全职责的美国机构和人员提供产品或服务
    • 在与 CFIUS 审查相关的某些事件发生后的 12 个月内，拥有超过一百万人的数据量
    • 计划将维护或收集超过一百万人的此类数据作为其产品或服务的组成部分
  • 基因测试产生的可识别数据，包括任何相关基因测序数据，但不包括从美国政府维护的数据库中获取的数据，这些数据通常出于研究目的定期提供给私人机构

新法规对美国企业自身雇员（具有安全许可的美国政府承包商除外）有关的任何数据以及属于公共记录范畴的数据从“敏感个人数据”的定义中排除。

“美国企业”定义扩展

新法规扩大了受 CFIUS 管辖的“美国企业”的构成要件的范围。现有法律将“美国企业”定义为在美国从事州际贸易的任何实体，但仅限于州际间的贸易活动。新法规删去了限定规定，将“美国企业”定义为在美国从事州际贸易的任何实体。相应地，对于在何种程度上美国企业完全在美国境外从事的活动会受 CFIUS 管辖尚不明确。

对 实体“主要营业场所”定义的澄清

新法规拟对“主要营业场所”作出定义，此前 CFIUS 并未对该术语进行定义，而该术语能够揭示作为实体的投资主体是否被视为外国主体。按照拟议定义，“主要营业场所”是指实体的管理层指导、控制或协调实体活动的主要地点，对于投资基金而言，系由普通合伙人/管理人或类似管理者或其代表指导、控制、协调该基金各项活动和投资的主要地点。

对于在税收优惠司法管辖区成立但在美国运营的实体，特别是投资基金而言，该定义可能为其提供有限的 CFIUS 审查减免。CFIUS 在 2020 年 2 月 13 日前公开征询对拟议定义的意见，拟议定义在 CFIUS 发布最终版规定前临时有效。

对投资“美国 TID 企业”的强制申报要求

与试点计划相一致，新规则中包括对须向 CFIUS 强制申报的两大类别交易的规定。一类是按照试点计划的模式，向交易“关键技术”的美国 TID 企业进行的投资。第二类是新增的外国投资人对美国 TID 企业的投资，且外国政府对该外国投资人享有实质性所有权。

对于 CFIUS 管辖范围内的其他交易，向 CFIUS 的申报是自愿的。但是，CFIUS 可就任何此类交易发起单独审查，或要求交易方自愿申报。

关键技术

对于关键技术，新法规保留了试点计划建立的体系。换言之，它被定义为对以下美国 TID 企业进行的受辖控制权交易或受辖投资，即生产、设计、测试、加工、制造或开发一种或多种与美国 TID 企业在 27 个产业中的任何一个从事的经营活动相关的关键技术或由美国 TID 企业设计专门用于 27 个产业中的任何一个的关键技术。该 27 个产业仍参照北美产业分类体系 (NAICS) 中的定义。

但是，新法规阐明 CFIUS 意图在不久的将来摆脱试点计划中建立的产业模式。[iii]

新法规的一个重要变化是规定了强制申报的具体例外情形。对涉及关键技术的美国 TID 企业进行投资，以下情形无需强制申报：

  • “例外投资者”进行的受辖控制权交易（在此详细讨论）
  • 由持有有效设施安全许可并根据外国所有权、控制权或影响力（FOCI）消解协议经营的公司单独直接进行的受辖控制权交易或受辖投资
  • 投资基金的受辖控制权交易或受辖投资，如果该基金完全由普通合伙人、管理人或类似管理者管理，最终由美国国民控制，或管理者非外国人且不允许任何外国有限合伙人管理基金或其投资决策
  • 仅由于在完成日期三年内投资者不再是“例外投资者”（在此详细讨论）而受到管辖的投资
  • 涉及持有航空运输证书的航空承运人的受辖控制权交易
  • 投资仅因生产，设计，测试，加工，制造，或开发符合《出口管制条例》 ENC 许可例外（15 CFR§740.17）的加密产品，软件或技术而被认定为美国 TID 企业的受辖控制权交易或受辖投资

外国政府重大权益

新法规要求任何导致外国投资人（且外国政府或外国地方政府直接或间接持有该外国投资人 49% 或以上的投票权益）直接或间接持有美国 TID 企业至少 25% 的投票权益的受辖控制权交易或受辖投资进行强制申报。

新法规中规定了两种豁免情形。对外国政府将从美国 TID 企业的投资中获得重大利益的投资的强制申报要求，豁免强制申报的情形如下：

  • 投资基金的受辖控制权交易或受辖投资，如果该基金完全由普通合伙人、管理人或类似管理者管理，最终由美国国民控制，或管理者非外国人且不允许任何外国有限合伙人管理基金或其投资决策
  • 涉及持有航空运输证书的航空承运人的受辖控制权交易

投资基金的豁免

投资基金豁免强制申报的情形如下：

  • 基金完全由普通合伙人，管理人或类似管理者管理，且普通合伙人，管理人或类似管理者非外国人
  • 有外国人士的基金顾问委员会不具有批准、拒绝或控制该基金的投资的权利
  • 外国人士没有其他控制投资基金的权利

时限

新法规还对强制申报时限进行重要修改。根据试点计划，申报提交必须在交易的“完成日期”前至少 45 日。现在已缩短为“完成日期”前 30 日。完成日期是指任何所有权（包括或有股权）转让或发生权利变更（可能导致受辖控制权交易或受辖投资）的最早日期。

处罚

如果未按照新法规进行强制申报，则可能导致最高 25 万美元或交易额（取二者较高者）的民事罚款。 CFIUS 表示正在考虑是否可以提供更多信息，以帮助公众了解其执法重点。

增值收购安全港

新法规还对长期以来的增值收购法规进行了规范，根据该法规，外国人后续对美国企业的其他权益或其他权利的收购将不受 CFIUS 管辖，如果：

  • 相同的外国投资者在先前的“受辖控制权交易”后获得了对美国企业的直接控制
  • CIFIUS 完成了与先前的 “受辖控制权交易” 有关的所有行动

对美国房地产投资的管辖

按照新法规，CFIUS 有权对“受辖房地产交易”进行审查，涉及外国人士对“受辖不动产”的购买、租赁或获得其特许经营权的任何交易，且该交易能够提供外国人士以下产权中至少三项：

  • 实际进入该房地产
  • 排除他人实际进入该房地产
  • 改善或开发该房地产
  • 在该房地产上安装固定结构或物体

但是，“受辖房地产交易”不涵盖此处详细说明的八类明确定义的“例外房地产交易”中的任何一项。

根据新法规，强制申报要求不适用于房地产交易。

选择提交简短声明书或完整通知

按照新法规，交易双方可通过提交简短声明书或完整通知的形式进行强制申报和自愿申报（包括 802 部分规定的受辖房地产交易的自愿申报）。目前，声明书仅在试点计划中被允许使用。

相较于传统的完整通知，声明书具有其优势和劣势。声明书可以更快完成且成本较通知更低。如果 CFIUS 根据 FIRRMA 执行其授权并收取与通知相关的申报费用，情况尤其如此。CFIUS 还必须在 30 天内对声明书作出回复。然而， CFIUS 在回复中可以采取下列任何措施：

  • 要求交易方提交完整通知
  • 通知当事方 CFIUS 无法根据声明书作出审查决定，并且交易方可提交通知以助 CFIUS 作出决定
  • 对交易启动单方面审查，因为该交易可能威胁国家安全
  • 通知当事方，CFIUS 已对该交易审查完毕

根据以往我们按照试点计划下提交声明书的经验，只有很少一部分声明书会导致 CFIUS 结束对该交易的审查。因此，提交声明书可能无法为交易各方提供确定性。

CFIUS 申报费用

FIRRMA 授权 CFIUS 对通知（但非针对声明）征收申报费用，金额为交易额的 1％ 或  $ 300,000（根据通胀调整），以二者中较低者收取。新法规并未对申报费用作出规定。但 CFIUS 表示，未来会公布有关申报费用的拟议规则。

© 2020 Perkins Coie LLP

附录

只要以下事项发生在 2020 年 2 月 13 日前，则继续适用现有法律：

  • 交易完成日期
  • 交易各方已签署具有约束力的书面协议或其他具有约束力的文件，确立了交易的实质性条款
  • 一方已向股东作出公开募股以购买美国企业股份
  • 股东就美国企业董事会的选举征集代理权，或者或有权益的所有者或持有人已请求转换或有权益

如正文所述，“受辖房地产交易”不包括以下八种“例外房地产交易”情形。

受辖房地产

以下是“受辖房地产”的五种类型：

  • 位于“受辖港口”内或将要作为“受辖港口”一部分的房地产，该规则定义为包括《美国法典》第 49 编第 40102 条中定义的所有“大型枢纽机场”；年总货运量超过 12.4 亿磅的所有机场; 根据《美国法典》第 49 编第 47175 条定义的所有“联合使用机场”；国家港口备战网络内的所有商业战略海港；以及按吨位，集装箱或干散货计的前 25 个海港
  • CFR 第 31 篇第 802 部分附件 A 第一或第二部分中所列军事设施一英里内的房地产
  • 附件 A 第二部分中所列某些军事设施“延伸范围”内（一般而言 100 英里）的房地产
  • 位于附件 A 第三部分中列出的县或地理区域内的房地产
  • 位于附件 A 第四部分中指定的离岸军事区域中的房地产

例外房地产交易

以下是八种“例外房地产交易”的情形。

  • “例外房地产投资人”的交易（见此处）
  • 按照 CFR 第 31 篇第 800 部分，该交易属于“受辖控制权交易”或“受辖投资”，按照适用投资美国企业的法规必须进行评估，而不论何种房地产。
  • 涉及“城市化地区”或“城市群”内的房地产，除非该房地产位于“受辖港口”或作为其一部分发挥作用或位于附录A第一或第二部分中所列出的军用设施一英里内
  • 涉及单个居住单元的交易，包括附着物和临近土地
  • 在“受辖港口”内向运输安全管理局批准的外国航空承运人进行的租赁或特许经营，但该租赁或特许经营仅限于进一步开展该外国航空承运人的活动，或向公众提供消费品零售或服务
  • 对受辖港口内的受辖房地产进行租赁或特许经营且该租赁或特许经营仅限于消费品零售、面向公众服务。这意味着空港内零售商租赁（包括与租车和停车有关的租赁），被排除在外
  • 涉及多租户的商业办公空间的交易，只要外国人士及其关联人所占空间不超过总建筑面积 10% 或租户总数的 10%
  • 涉及阿拉斯加原住民和美洲印第安人拥有，或以信托形式为阿拉斯加原住民和美洲印第安人持有的房地产的交易

例外外国投资者

新规则将某些外国投资者从对美国企业（第 800 部分中定义的“例外投资者”）和房地产（第 802 部分中的“例外房地产投资者”）的投资规则中排除。确定外国投资者是“例外投资者”或者是“例外房地产投资者”的确切标准具有高度技术性，此处不做概述。通常，外国投资者必须是以下人士之一，并且在交易“完成日期”后的三年内保持不变：

  • 仅作为“例外国家”公民的外国人士（见下文）
  • “例外国家”的外国政府
  • 根据“例外国家”或美国法律成立的外国实体，其主要营业地点在“例外国家”或美国，并且符合董事和观察员，重要利益相关者和整体利益相关者的最低要求

此外，外国投资者不在由工业和安全局保存的实体名单或未经核实名单上，并且在交易的“完成日期”之前的五年内不能犯重罪或违反某些法规。

第 800 部分中的“例外投资者”和第 802 部分中的“例外房地产投资者”的定义分别指“例外国家”列表和“例外房地产国家”列表。目前，这些名单完全相同，仅涵盖澳大利亚，加拿大和英国，这些国家有与美国的强大情报共享和国防工业基础一体化机制，。

新法规并未建立明确标准，CFIUS 可以以此为依据将其他国家添加到“例外国家”和“例外房地产国家”列表中。但是，一个国家如要在 2022 年 2 月 13 日后仍在名单上，CFIUS 必须确定该国家拥有健全的程序来分析外国投资带来的国家安全风险，并在投资安全方面配合美国。

尾注

[i] BIS 在 2020 年 1 月 6 日发布了第一条涵盖 “新兴技术” 的规则：专门设计用于自动分析地理空间图像的软件。自 BIS 于 2018 年 11 月发布《关于拟议规则制定的预先通知》以来，我们已经预见到有关新兴技术的其他规则将呼之欲出。基于预先通知，此类规则可能涵盖广泛领域的技术，包括生物技术，人工智能，微处理器，量子计算， 3D 打印和机器人技术。 BIS 尚未针对基础技术发布类似的预先通知。BIS 此前表示，将在 2019 年底之前发布预先通知。

[ii] (1) 可用于分析或确定个人财务困境的数据；(2) 消费者报告中的数据；(3) 健康保险、长期护理保险、专业责任保险、抵押贷款保险、人寿保险等保险的申请数据；(4) 与个人的身体、精神或心理健康状况有关的数据；(5) 美国企业产品或服务的用户之间的非公开电子通信，包括电子邮件、消息或聊天通信，如该产品或服务的主要目的是促进第三方用户通信；(6) 使用定位系统，手机信号塔或 WiFi 接入点（例如通过移动应用程序，车辆 GPS，其他车载地图工具或可穿戴电子设备）收集到的地理位置数据；(7) 生物特征数据，包括但不限于面部、声音、视网膜/虹膜或手掌/指纹数据；(8) 为了州或联邦政府身份证明而存储和处理的数据；(9) 有关美国政府人员安全等级状态的数据；或 (10) 有关美国政府人员申请安全等级的申请信息或其公信力职位申请信息。

[iii] CFIUS 希望颁布拟议法规，用基于关键技术的出口控制许可要求的强制性声明要求取代基于特定行业和 NAICS 代码的做法。